La legislación que criminaliza el concepto amplio y vagamente definido de "enaltecimiento del terrorismo" es particularmente problemática para los defensores de la libertad de expresión; tras los juicios en España y Francia, esta tendencia parece difundirse a toda la UE.
Una de las funciones más importantes de un gobierno democrático es la de proteger nuestro derecho a expresarnos libremente proporcionándonos un nivel de seguridad suficiente para que podamos disfrutar de ese derecho sin que el mismo se vea restringido indebidamente por esas medidas de seguridad. Esta ecuación de libertad-seguridad ha sido discutida durante mucho tiempo por filósofos políticos y abogados. También ha sido frecuentemente objeto de equivocación por parte de los gobiernos. Y es aún más probable que los mismos se equivoquen cuando el terrorismo se inserta en dicha ecuación.
La legislación que criminaliza el concepto amplio y vagamente definido de «enaltecimiento del terrorismo» es particularmente problemática para los defensores de la libertad de expresión. En 2016, Ben Emmerson, Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, advirtió sobre «la tendencia problemática de criminalizar el ‘enaltecimiento del terrorismo'». Afirmó que los gobiernos «deben tener cuidado al responder a la peligrosa zona gris de expresión donde el discurso no es un llamado directo a la acción, sino que prepara el terreno para la acción violenta». Apuntando a la amenaza potencial a la libertad de expresión, señaló que algunos Estados habían explotado «estos conceptos mal definidos para suprimir la oposición política o la disensión ideológica».
Este asunto hizo los titulares alrededor del mundo en enero, cuando un tribunal español sentenció a un rapero, Cesar Montaña Lehman (también conocido como Cesar Strawberry), a un año de prisión por «enaltecimiento del terrorismo» y «humillar a sus víctimas». Esta sentencia se basó en una serie de tuits de humor negro que el rapero publicó en 2013-14. Entre los tuits que se consideraban criminales se encontraba el que afirmaba que quería enviar al Rey de España una «bomba de pastel» para su cumpleaños, y una pregunta: «¿Cuántos más deberían seguir el vuelo de Carrero Blanco?» (Carrero Blanco fue un primer ministro de la era de Franco que fue asesinado por una explosión orquestrada por la ETA en 1973.)
España toma muy en serio el «enaltecimiento del terrorismo». Lehman fue arrestado en mayo de 2015 como parte de la ‘Operación Spider’ (en la que la policía rastreó los medios sociales en busca de declaraciones que tuvieran como propósito el «enaltecimiento del terrorismo»). Otros han sido condenados también. En 2015, hubo 19 condenas por «enaltecimiento el terrorismo», en 2016 otras 27. Actualmente, Cassandra Vera, estudiante de 21 años que también tuiteó chistes negros sobre Carrero Blanco, enfrenta hasta dos años y medio en la cárcel por «humillar a las víctimas» del terrorismo; en este caso la propia nieta de la víctima ha condenado la acusación tildándola de «locura».
Estos casos son enjuiciados en virtud del artículo 578 del Código Penal español, que prevé castigos de entre uno y tres años de prisión. En el Reino Unido, la Ley contra el Terrorismo de 2006 también tipifica como delito el «enaltecimiento del terrorismo»; se ha criticado el uso de un «lenguaje impreciso» (como «elogiar o celebrar») para definir el delito. Pero la legislación del Reino Unido tiene una cláusula que estipula que la acusación sólo debe aplicarse si «los miembros del público pueden razonablemente inferir que lo que está siendo enaltecido, está siendo enaltecido como una conducta que debe ser emulada por ellos en las circunstancias existentes». La ley del Reino Unido pone en juego la intención.
Hay un argumento muy fuerte de que el derecho de Lehman a la libertad de expresión, garantizado por el artículo 19 del PIDCP, ha sido violado; es improbable que una persona razonable pueda seriamente argumentar que estaba intencionadamente incitando actos terroristas. Pero el Código Penal español no hace ninguna referencia a la intención cuando se trata de «enaltecimiento del terrorismo» o la «humillación de las víctimas». Como sostuvo la Corte Suprema en el caso de Lehman, la intención es «irrelevante».
En 2008, el anterior Relator Especial de la ONU sobre la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, advirtió a España de la imprecisión de la palabra «enaltecimiento», afirmando que «cualquier tipificación de delitos relacionados con la incitación al terrorismo debe incluir los requisitos de una intención de incitar a cometer un delito terrorista, así como la existencia de un riesgo real de que tal delito se cometa como consecuencia». España, obviamente, no siguió su consejo.
Del otro lado de los Pirineos, Francia tiene una legislación que preocupa de manera similar. La «apología del terrorismo» ha sido un delito penal desde noviembre de 2014. Se castiga con cinco años de cárcel y una multa de hasta 75.000 euros; Sin embargo, si la ofensa se realiza en línea, la pena se incrementa a siete años de prisión y a una multa de hasta 100.000 euros. Las detenciones y condenas por esta acusación se intensificaron en las semanas posteriores a los ataques terroristas de enero y noviembre de 2015 (en enero hubo 298 procesamientos, en noviembre y diciembre más de 800). Algunas de las condenas son muy duras: en mayo de 2016, un hombre de 25 años recibió una sentencia suspendida por garabatear «Vive Daesh» en la pared de un baño. La convicción más famosa fue la del comediante francés Dieudonné M’bala M’bala, quien fue condenado a dos meses de prisión en marzo de 2015 por «condonar el terrorismo». M’Bala (previamente condenado por violaciones al discurso de odio por hacer bromas antisemitas, fue acusado en base a una publicación en Facebook en la que afirmó: «Me siento como Charlie Coulibaly.» M’Bala estaba haciendo un juego de palabras, combinando Charlie Hebdo con Amedy Coulibaly (Coulibaly participó en varios disparos que ocurrieron al mismo tiempo que los asesinatos de Charlie Hebdo).
Preocupa que el «enaltecimiento del terrorismo» parece haberse convertido en un delito en toda la UE a principios de 2017. En noviembre de 2016, los negociadores del Parlamento Europeo y del Consejo acordaron la versión final de una Directiva sobre la lucha contra el terrorismo. El texto de la Directiva establece que actividades como el «enaltecimiento de actos terroristas», cuando «directa o indirectamente … abogan por cometer delitos terroristas», son punibles como delito. También señala que «tal comportamiento debe ser punible cuando provoque el peligro de que puedan cometerse actos terroristas» (todas las cursivas son mías). Los grupos de derechos humanos han criticado el lenguaje por demás impreciso del texto que podría criminalizar una expresión meramente absurda o desagradable (como en los casos de Lehman, Vera y M’Bala) y señalan que es alarmante que esto deje la puerta abierta a gobiernos que puedan querer restringir el discurso y los derechos de protesta.
Sin embargo, la Directiva da un ligero guiño a la intención y al contexto:
«En cada caso concreto, al considerar si tal peligro es causado, deben tenerse en cuenta las circunstancias específicas del caso, como el autor y el destinatario del mensaje, así como el contexto en el que se comete el acto. La importancia y el carácter creíble del peligro también deben tenerse en cuenta al aplicar esta disposición de conformidad con la legislación nacional.»
Las organizaciones de derechos humanos han criticado el proceso legislativo que impulsa este proyecto por su prisa y la falta de consulta adecuada de la sociedad civil; La Directiva fue respaldada por el Comité de Libertades Civiles de la UE en diciembre de 2016 y se espera que se someta a votación durante la sesión plenaria en febrero de 2017. Los Estados miembros de la UE tendrán entonces 18 meses para garantizar que sus disposiciones pueden aplicarse. Según un comunicado de prensa, «el Reino Unido e Irlanda no estarán vinculados legalmente por la Directiva aunque pueden notificar a la Comisión Europea de su intención de sumarse a la misma, si así lo desean. Dinamarca no estará cubierta por la Directiva».