La ADC considera que el proyecto Argentina Digital contiene normas deficientes que ponen en riesgo la vigencia de derechos fundamentales, por ejemplo la insuficiente protección de derechos fundamentales de las personas que usan redes.
Este artículo fue publicado originalmente por la Asociación por los Derechos Civiles el 16 de diciembre de 2014.
La ADC considera que el proyecto Argentina Digital que se aprobaría esta semana en la Cámara de Diputados contiene normas deficientes que ponen en riesgo la vigencia de derechos fundamentales. Los tres aspectos más críticos se relacionan con la definición de Servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la insuficiente protección de derechos fundamentales de las personas que usan redes y servicios de telecomunicaciones y el régimen de sanciones.
La Asociación por los Derechos Civiles (ADC) se pronunció oportunamente, junto a la Fundación Vía Libre, sobre esta iniciativa. La ADC considera que si bien el dictamen aprobado en Diputados mejoró en algunos aspectos de la versión original, la iniciativa mantiene varios de los problemas que se plantearon en su momento.
En consecuencia, la ADC urge a los diputados a revisar el texto de la iniciativa en relación con las siguientes cuestiones:
1. Definición de Servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Servicios TIC)
La nueva redacción del proyecto de ley define en el artículo 6(d) a los Servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Servicios TIC) como “aquellos que tienen por objeto transportar y distribuir señales o datos, como voz, texto, video e imágenes, facilitados o solicitados por los terceros usuarios, a través de redes de telecomunicaciones. Cada servicio estará sujeto a su marco regulatorio específico”.
Esta definición es mejor que la anterior, sin embargo, continúa siendo problemática en tanto el término “distribuir” tiene una amplitud tal que –en una interpretación extensiva- permitiría colocar bajo la potestad regulatoria los servicios que se prestan a través de Internet que distribuyen datos (como, por ejemplo, las comunicaciones interactivas, bidireccionales o multidireccionales, de voz e imagen) y, en consecuencia, sujetaría a los prestadores de estos servicios a obligaciones de licenciamiento, contra el anunciado espíritu de no interferir con los contenidos.
En este sentido reiteramos que es rotundamente necesario que la norma limite claramente su ámbito de aplicación a las redes y los servicios de telecomunicaciones públicamente accesibles (y, solamente en lo que respecta a la asignación de frecuencias, a las redes y los servicios de uso privado que requieran espectro radioeléctrico licenciado), y excluya explícitamente los servicios que constituyen la capa de contenidos y aplicaciones de Internet.
2. Insuficiente protección de derechos fundamentales de las personas que usan redes y servicios de telecomunicaciones
El artículo 5 establece la “inviolabilidad de las comunicaciones” en estos términos: “La correspondencia, entendida como toda comunicación que se efectúe por medio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), entre las que se incluyen los tradicionales correos postales, el correo electrónico o cualquier otro mecanismo que induzca al usuario a presumir la privacidad del mismo y de los datos de tráfico asociados a ellos, realizadas a través de las redes y servicios de telecomunicaciones es inviolable. Su interceptación, así como su posterior registro y análisis, sólo procederá a requerimiento de juez competente”.
Dicho artículo es confuso en tanto menciona el término “correspondencia” para referirse a todo tipo de comunicación y reserva la protección solo a las comunicaciones que se hagan mediante mecanismos que “induzcan” al usuario “a presumir la privacidad del mismo” –sin definir cómo se induce la “presunción” de privacidad. La normativa tampoco define el término “interceptar”. La ley 26.388, en cambio, habla de “acceder indebidamente”, “interceptar” y “captar”, lo cual parece más abarcativo de los distintos escenarios posibles de vigilancia y vulneración a la privacidad. La ley además debe incluir claramente dentro de la garantía de inviolabilidad a la protección de los llamados metadatos, incluyendo los datos de tráfico y los de geolocalización.
Una definición posible podría ser la siguiente: “Inviolabilidad de las comunicaciones y de datos electrónicos. Toda comunicación, envío, transmisión, o recepción que se efectúe por medio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) es inviolable. Su interceptación o vigilancia, así como su posterior registro y análisis por parte de autoridades públicas, sólo procederá a requerimiento de juez competente.”
Por otro lado, el artículo 60 incorpora como obligaciones de los usuarios de los servicios de TIC -un término cuya vaguedad y amplitud ya mencionamos más arriba-, la de “permitir el acceso del personal de los licenciatarios y de la autoridad de aplicación, quienes deberán estar debidamente identificados a los efectos de realizar todo tipo de trabajo o verificación necesaria”. La redacción de dicho artículo genera un riesgo concreto a la privacidad de los usuarios y vulnera cualquier interpretación del artículo 18 de la Constitución Nacional, que establece la inviolabilidad del domicilio.
Dicho artículo debería modificarse para establecer claramente cuáles son las condiciones de tiempo y modo del acceso permitido a los licenciatarios, que en todo caso deben referirse a razones estrictamente vinculadas a la prestación del servicio y en tanto existan instalaciones de los licenciatarios en el domicilio del usuario en cuestión.
No existe razón, en cambio, para brindar una autorización amplia de ingreso a las autoridades de aplicación. La inviolabilidad del domicilio constituye una garantía expresa cuyo allanamiento requiere de una ley general motivada y fundada y una orden judicial que también cumpla ambos requisitos, y que solo puede dispensarse en caso de consentimiento expreso auténtico o bajo excepcionales condiciones como la urgencia o para impedir un delito.
Asimismo, la obligación establecida para los licenciatarios en el artículo 62 de “atender los requerimientos en materia de defensa nacional y de seguridad pública formulados por las autoridades competentes” está formulado con tal amplitud y vaguedad que puede conducir a la vulneración de derechos fundamentales.
3. Régimen de sanciones
El proyecto no parece establecer qué sanción corresponde a cada conducta típica. También resulta problemático que el proyecto establezca que el recurso judicial no suspende la sanción, salvo en el caso de revocación de licencia. Todo ello parece violar la necesidad de aplicar los principios del derecho penal a las sanciones administrativas, en virtud del principio del debido proceso legal (de acuerdo al fallo de la Corte IDH en el caso “Baena”).
