Derechos Digitales analiza los cambios en materias legislativas y jurisprudenciales, a nivel de tribunales superiores en Latinoamérica, en una serie de materias relevantes: derecho a la honra, propiedad intelectual, discursos de odio y otras formas directas o indirectas de censura.
Este artículo fue publicado originalmente en derechosdigitales.org el 2 de febrero de 2018.
Este trabajo de investigación se basa en el análisis de los cambios en materias legislativas y jurisprudenciales, a nivel de tribunales superiores en Latinoamérica, en una serie de materias relevantes: derecho a la honra, propiedad intelectual, responsabilidad de intermediarios, derecho al olvido y responsabilidad de buscadores, neutralidad de la red, discursos de odio y otras formas directas o indirectas de censura.
Para esto, se utilizaron una serie de bases de datos, entre las que es necesario destacar algunas como Redlatam.org, el Observatório del Marco Civil de Internet, el proyecto Global Freedom of Expression de la Universidad de Columbia, el Observatorio Legislativo del Centro de Libertad de Expresión de la Universidad de Palermoa, además de la búsqueda de legislación y jurisprudencia de manera directa en los portales de los poderes judiciales y legislativos de cada país, en caso de haberlos, así como en la búsqueda abierta a través de internet, y la revisión de noticias de estos países en el período 2010-2020.
Luego de la revisión de estas fuentes y la aplicación de un filtro de relevancia, tanto en cuanto a la materia como el período, se procedió al análisis de las fuentes encontradas, para la búsqueda de tendencias regulatorias, tal como indica el objetivo del proyecto. No obstante, para un análisis más detallado de las leyes y sentencias en cuestión, pueden consultarse los documentos anexos.
Resumen Ejecutivo
En materia de delitos contra el honor y la honra, en el período estudiado se modificaron los códigos penales en Ecuador, República Dominicana y Honduras. Asimismo, en la República Dominicana se declararon inconstitucionales artículos de la ley 6123 de 1962, relativos a delitos de ofensas contra funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, y responsabilidad penal de editores, periodistas y distribuidores por estos delitos.
En materia jurisprudencial, hay una serie de casos de solicitudes de retiro de contenido o de indemnización por contenidos considerados ofensivos respecto de publicaciones en internet entre terceros, o entre un particular y una figura pública. En este ámbito destaca la jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile, que ha seguido un criterio dispar en una multiplicidad de casos, y el de la Corte Constitucional de Colombia, que unificó su criterio en la Sentencia de Unificación de Tutela SU-420/19. Además, se encontraron casos relevantes en la jurisprudencia de México y Paraguay.
Por último, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Costa Rica, se han discutido fallos respecto a la honra de menores de edad por publicaciones que contienen su imagen publicada de manera no autorizada.
En materias de derechos de autor, en la región se ha desarrollado una serie de reformas, en especial en el ámbito de la responsabilidad de intermediarios y la implementación de medidas tecnológicas de protección, en el contexto de la implementación de tratados de libre comercio. Por otro lado, hay una tendencia a reformar los sistemas de excepciones, tendiendo a incorporar mayor cantidad de excepciones y normas de clausura al estilo de los usos justos o incidentales, y excepciones respecto a personas con discapacidad, en el ámbito de la implementación del Tratado de Marrakech.
Hay escasos casos judiciales en la materia, encontrándose principalmente discusiones sobre la constitucionalidad de las normas implementadas.
En cuanto a responsabilidad de intermediarios, existen países que dictaron estas normas en el contexto de la implementación de tratados de libre comercio, como Chile, Paraguay, Costa Rica y México, y países en los cuales se implementaron luego de una serie de casos judiciales o en los cuales no existe una norma legal, pero si amplia jurisprudencia en la materia, como son Brasil, Argentina y Colombia.
En cuanto al desarrollo jurisprudencial, es importante destacar el caso argentino Rodríguez contra Google de 2014, que ha influenciado el debate de estas materias en casos posteriores, la sentencia SU-420/19 de la Corte Constitucional de Colombia y el Caso Botelho contra 6 Google Brasil, en materia de responsabilidad de intermediarios por infracciones a los derechos de autor, a falta de norma expresa en la materia.
En relación al denominado derecho al olvido, este no está regulado expresamente en casi ningún país de la región, con la excepción de Brasil y Costa Rica, en los cuales se regulan normas de carácter restrictivo a casos en que se pierde la finalidad en el tratamiento.
En el ámbito judicial, se encontraron casos en Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, México y Perú, con criterios dispares. En la mayoría de los países se ha considerado que no existe tal derecho y que, en consecuencia, no procede desindexar o eliminar contenidos por parte del buscador, optando por medidas menos lesivas al derecho a la información, como es la actualización de contenidos o la modificación de los metadatos de búsqueda por parte del sitio web que publicó el contenido. No obstante, en Perú, México y Brasil si se ha reconocido la posibilidad de ordenar desindexar contenidos.
Respecto a la neutralidad de la red, esta ha sido reconocida expresamente en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, México y Perú. En general, se prohíbe la discriminación o bloqueo de contenidos y aplicaciones en general, haciendo referencia a la licitud de los contenidos en las legislaciones chilena, colombiana y ecuatoriana, destacándose la norma colombiana por la existencia de normas especiales respecto al bloqueo de contenidos de pornografía infantil, a través de una norma especial.
En cuanto a la posibilidad de establecer discriminaciones positivas de contenido, especialmente a través de ofertas de zero rating, estas han sido permitidas en todos los países con normas de neutralidad de la red, sea a través de su permisión expresa en la reglamentación de las leyes o bien por la mera tolerancia del fiscalizador.
En materia de discursos de odio, solo Bolivia y Venezuela han establecido normas expresas en el período en estudio. En ambas se introducen tipos penales relativos a la difusión, incitación y emisión de discursos de odio, pero la ley boliviana tiene una redacción más conforme a estándares de libertad de expresión, al delimitar bien los tipos penales y solo establecer sanciones a quienes cometen los hechos y no a los medios de comunicación. Por otra parte, la ley venezolana no define bien las conductas sancionadas, penando a los medios de comunicación o redes sociales que los difundan, a través de la responsabilidad de sus administradores, e impone sanciones contra el medio, a través del bloqueo o la revocatoria de concesión.
Por su parte, en el ámbito jurisprudencial, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica decidió un caso en el cual determina la primacía de la libertad de expresión por sobre la sanción de los discursos de odio, estableciendo que solo pueden imponerse responsabilidades ulteriores.
En otras materias que pueden constituir vulneraciones a la libertad de expresión, es relevante mencionar el caso del Decreto Ley 370 en Cuba, que sanciona -entre otras cosas- difundir información contraria al interés social, la moral y las buenas costumbres, así como el alojar 7 contenidos en servidores extranjeros, entre otras prácticas vulneratorias.
Otra tendencia en la materia está dada por la regulación de normas sobre delitos informáticos, en especial respecto a la prohibición de noticias falsas y la suplantación de identidad, los que en general han sido moderados luego del debate público o han sido declarados inconstitucionales. Solo persiste en esta materia el tipo penal de difusión de información falsa en el ámbito financiero en Costa Rica.
Por último, podemos mencionar los casos de bloqueos de contenidos, los cuales se han detectado de manera extrajudicial en Cuba, Ecuador y Nicaragua. En Venezuela, estos se han dado de manera legal a través de la ley contra el odio, por la convivencia pacífica y la tolerancia de 2017, con la prevención de que dicha norma ha sido cuestionada por su indeterminación y por lo desproporcionado de sus sanciones, y por su uso abusivo.
Por otra parte, en Brasil se han desarrollado casos de bloqueo de sitios web y aplicaciones como sanción por el incumplimiento de órdenes judiciales derivadas de la aplicación de la Lei 12.965, estando pendiente la constitucionalidad de los artículos relevantes en el Supremo Tribunal Federal.
Finalmente, existen normas de bloqueo o filtrado de contenidos ilícitos en el contexto de pornografía infantil en Colombia, aplicables a los proveedores de servicios de internet en general, y de contenidos nocivos para menores en Paraguay, aplicables a cibercafés y lugares de acceso público.
